如何认定被告专利侵权行为性质

举例而言，专利权人所拥有的专利是对于轮胎的实用新型专利，被告是汽车的制造商，其制造的汽车中使用的轮胎是被控侵权产品，但该轮胎并非被告自己制造，而系由他人处购得，这种情况下，如何认定被告的行为性质，属于制造、使用还是销售？

对于该行为性质的不同认定会导致不同的侵权判定后果。如果认定属于制造行为，则其不适用2008年《专利法》第七十条所规定的免责条款，即便其能够证明该产品确系由其他主体处购得，亦无法免除赔偿责任。如果认定是销售行为或是使用行为，对于发明及实用新型专利侵权认定及责任承担的后果并无影响，因使用行为及销售行为均属于此两类专利的保护范围，无论认定其属于使用行为还是销售行为，均能够享受免责条款的保护。但对于外观设计专利而言，认定此种行为属于使用行为还是销售行为，则会导致不同的后果。因为使用行为本身不属于侵犯外观设计专利权的行为，故如果认定属于使用行为，无论其是否具有合法来源，也无论其是否知道该产品为侵权产品，该行为均不可能构成对于外观设计专利权的侵犯。但如果认定其为销售行为，则将可能会构成侵权，但能够享受免责条款的保护。

    认定该行为属于哪一性质的行为，应从该行为的本质出发。如果被告具体实施了制造专利产品的行为，则应认定其行为属于制造。如果专利产品对于被告而言，其实现的仅是该产品的市场价值，则应认定该行为属于销售行为。如果专利产品对于被告而言，其实现的是该产品的使用价值，则应认定该行为属于使用行边.仍以前面提到的轮胎案进行分析。该例中，被告是从其他主体处购得的轮胎，因此，其行为显然不是制造行为，实施制造行为的应是另一主体。同时因为被告是汽车的制造商，轮胎这一专利产品对于被告而言，是要安装在其汽车上并销售出去，因此，该专利产品在被告处实现的是其市场价值，其行为应属于销售行为。而真正实现这一专利产品使用价值的主体，是最终的消费者，因只有这一主体才会真正地使用汽车，并同时使用汽车中的轮胎，因此，该专利产品的使用者是消费者，而非被告这一汽车制造商，被告作为汽车制造商，其所实施的行为不应当被认定为是制造行为。