先用权制度的适用要件

我国《专利法》中虽然规定了先用权制度，但对于先用权的构成要件却并未进行详细的规定，而对于何种情况下的使用构成先用，实践中亦存在较大分歧。虽然2009年的《审理侵犯专利权案件问题解释》中对于先用权抗辩进行了较为具体的规定，但仍有进一步探讨的必要。

    在确定先用权抗辩适用的要件之前，我们应首先明确的是该抗辩所适用的专利类型，鉴于《专利法》中对于先用权抗辩所适用的专利类型并未予以限定，因此，我们认为，先用权抗辩同时适用于发明、实用新型和外观设计。

在此基础上，我们认为，先用权抗辩的适用要件可以从以下几个角度进行考虑。

    (一)在先技术方案(或设计)要件

    对于在先技术方案(或设计)应符合何种要件，其判断关键在于如何理解《专利法》中所规定的“相同的”产品或方法。此处涉及三个被比对客体：专利技术方案(或设计)、在先技术方案(或设计)、被控侵权产品。鉴于先用权制度是抗辩制度，只有在被控侵权产品与专利技术方案或设计构成相同或等同(近似)时，才可以适用。因此，此处“相同”的比对，只涉及专利技术方案(或设计)与在先技术方案(或设计)的比对，以及在先技术方案(或设计)与被控侵权产品的比对。

  (二)时间条件

（三）独立性及合法性条件

（四）使用性条件

（五）原有范围条件