“钓鱼取证”应区分机会提供型和恶意诱发型

知识产权维权诉讼中，权利人采取虚构或隐瞒真实身份、取证目的等方法向潜在侵权人购买侵权物品（又“钓鱼取证”）的情况非常普遍，而被诉侵权人对于这种取证方式意见很大，经常抗辩认为该取证方式有违诚实信用原则，扰乱其正常经营秩序，有关证据不应被采纳。理论和实务界对该取证方式获取证据的合法性一直以来颇有争议，各地法院裁判标准不一。

一、“钓鱼取证”应区分机会提供型和恶意诱发型

2020年11月，最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。”据此，权利人或其委托代理人以虚构或隐瞒真实身份、取证目的等方法向潜在侵权人购买侵权物品所获取的证据并不必然因违法而应排除，应当结合案件具体情况和证据进行分析。该司法解释对“钓鱼取证”行为进行了区分，即“被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”情形下获取的证据应被排除，除此以外情形下获取的证据可以作为认定侵权事实的依据。司法实践中，根据侵权人在权利人取证之前是否具有侵权的主观故意，可区分为机会提供型和恶意诱发型两种不同取证情形，两者获取的证据的法律效力有所不同。

二、机会提供型取证获取的证据合法性分析

最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”是否严重侵害他人合法权益，在司法实践中可从权利人收集证据行为的违法性是否达到了严重程度上进行判断。结合民事诉讼中非法证据排除规则的运用，可总结为以下两点：一是采用严重侵害权益的方式收集的证据，应当予以排除，如采取暴力、威胁、恐吓、限制他人人身自由的方式收集的证据；二是侵害他人重要权益的方式收集的证据，如取证行为侵害了他人的人格权、隐私权的，收集的证据应当被排除。以这类方式取证会被排除的原因在于，一旦采用这类严重违法的方式获取证据得到证明，证明内容的真实性就会存在很大的疑问。[1]这不仅影响了证据的合法性，还影响了证据的真实性，即使关联性再强，也失去了证据效力。