现有设计抗辩是依主张还是可以依职权提出

关于现有技术抗辩适用的范围，还引申出适用现有技术抗辩是否以被告提出抗辩主张为前提的问题，亦即法院是否可以依职权主动适用的问题。在实践中，有些案件的被告在提出中止诉讼申请的同时会提交或者应法院的要求提交提出无效宣告请求的对比文件，法院在审查是否中止诉讼时可能会发现被告所采用的技术可能与对比文件中的某个现有技术相同或非常接近，但被告在侵权诉讼中又没有提出现有技术抗辩，那么在这种情况下，法院是否能依职权引入对比文件审查现有技术抗辩是否成立呢？对此，正如前面在分析现有技术抗辩的性质时所强调的，现有技术抗辩是一种被告的抗辩权，它不同于权利障碍抗辩和权利毁灭抗辩等事实抗辩，它的适用必须以被告的主张为前提，法院不能依职权主动调查适用。当然，法院不能主动适用并不排斥法院在一定范围内行使释权。我们认为在前述情况下，法院可以行使一定程度的释明权，让被告了解可以进行现有技术抗辩，同时也要告知其风险，而且法院也不能未审先定，告知其抗辩的结果。如果释明后被告仍不主张现有技术抗辩的，则法院不宜主动适用现有技术抗辩。从另一个侧面讲，现有技术抗辩是救济被告的，既然被告在了解相关规则后，仍不主张现有技术抗辩，而愿意提出无效宣告请求，寻求中止，可见其意在否定原告专利权的效力，这是当事人的处分权范围，法院不宜干涉。